现代法治的土壤和刑法研究的革新必然促成并召唤一套科学的刑法体系的诞生。这也成为本命题研究展开的时代背景和理论期许。《刑法科学化进程中的新探索》提出构设刑法科学体系要秉承刑事一体化原理。在此基础上,提出软刑法、民族刑法、权利刑法等刑法新形态;提出刑法能力、刑法情绪、刑法原因力、刑法因果场等新概念;主张在圈界刑事法网时,要论证刑法生成的正当性,尽量在指标体系指引下让“入罪”更为精准与科学,并结合重婚罪、寻衅滋事罪等几种具体罪名予以说明;考察了刑法运行过程和适用之后刑事司法案件的实践样态及其中所涉及当事人的具体感受;提倡刑事法官解释刑法文本应当谨慎,不可随意扩张解释;提倡善待刑事错案中的当事人;提出了显在犯罪、乡村犯罪、消费犯罪几种新概念,并顺及考察了犯罪学视域中的被害人情结,及其对刑法运行的影响。
张训,安徽怀远人,男,淮北师范大学政法学院副教授、法学博士(后),硕士生导师。已出版专著1部,在《政治与法律》《浙江社会科学》《体育与科学》等CSSCI等国家核心期刊上发表学术论文20余篇,另在《法制日报》《检察日报》《人民法院报》以及其他学术期刊发表学术论文和学术随笔50余篇,其中多篇被中国人民大学复印报刊资料、《新华月报》、中国社会科学网、人民网、爱思想网、中国法学创新网等转载。主持省部级教科研项目7项。主要研究领域:刑法学基础理论、犯罪学。
导论 刑法科学化命题的提出
第一节 刑法科学化界定
一 刑法科学化与相关概念厘定
二 刑法科学化的概念与内涵
第二节 科学要素在刑法中的流变与传承
一 科学精神在传统刑法中的萌芽
二 科学思想在近代刑法中的凸显
三 科学原则在现代刑法中的确立
第三节 刑法科学化的基础
一 科学精神:刑法科学制定的思想基础
二 科学技术:刑法科学制定的物质基础
三 科学论证:刑法科学制定的理论基础
第一章 刑法新样态
第一节 软刑法
一 软刑法的提出
二 软着陆:软刑法的出场形态
三 软干预:软刑法的运行机制
第二节 民生刑法、权利刑法、宽容刑法
一 国家刑法到民生刑法的转向
二 权力刑法到权利刑法的转向
三 仇恨刑法到宽容刑法的转向
第三节 民族刑法
一 刑起于兵:民族刑法的萌芽
二 原生与共融:民族刑法的形成与发展
三 从习俗到规范:民族刑法文明化的路径
第二章 刑法学新概念
第一节 刑法能力
一 命题的提出
二 刑法的生成能力
三 刑法的运行能力
四 刑法的创新能力
五 结语
第二节 刑法情绪
一 情绪、情结:刑法普及的两个重要心理暗示
二 民众刑法情结的恶性倾向
三 民众良性刑法情结的功能
第三节 刑法因果关系之原因力
一 原因力界说
二 原因力作用的空间、传杆及落脚点
三 功能与适用:原因力理论的归结
第四节 刑法因果关系之因果场
一 因果场之构造
二 因果场之分类
三 因果场之功能
第三章 刑法规制新见解
第一节 刑法的生成
一 经验抑或理性:刑法的生成动力与根据
二 和议与认同:刑法的生成模式
三 认知与规范:刑法的生成机制
四 规制抑或指导:刑法的生成效能
五 结语
……
第四章 刑事司法新视域
第五章 犯罪学新探索
参考文献
后记
《刑法科学化进程中的新探索》:
二 刑法的生成能力
在阐释刑法生成能力之前需要提出并解答几个关于刑法生成的前设性问题。
首先,什么是刑法生成?刑法生成主要是指刑法规范的生成,而刑法规范的固定方式乃是刑法文本,在成文法国家一般表现为刑法典形式。当然刑法文本的生成既是刑法治权乃至国家治权的体现,也是刑法学构建应当依循的中心,离开刑法文本一切都是空谈。但是刑法的生成必须要遵循一定的原则、规律、模式及机制,否则它将无法生成,或者即便产生刑法文本也终将会因为其缺失正当性与合理性而被抛进历史的故纸堆。
其次,面对人类社会最严厉的规范和制裁——刑法与刑罚,人们总会质问:刑法的根据是什么,经验、理性还是犯罪的社会危害性?刑法生成的动力在哪,源于生产、生活还是统治阶级意志的强加?把什么交给刑法,生命、自由还是财产?凭什么交给刑法,基于和议、认同还是权威?谁来制定刑法,大众、精英还是驭权者?刑法的任务是什么,保卫社会、国家还是个人?刑法的边界在哪,保护国家主权、社会发展权还是人类生存权?这一连串关涉人类生存发展的问题的答案恰好勾勒出刑法的生成轨迹。
在寻找刑法生成的原动力时不能忽略经验与理性,因为经验人和理性人的足迹往往成为探寻刑法生成的向导。作为整体的理性和理性的整体,人与人之间离不开相互理解与沟通,离不开以此所达成的共识,这种共识一旦为大多数社会成员共同维持并自觉遵守,便成为习惯准则进而成为法律。虽然西原春夫认为,人有想保护自己享受的利益的欲求,而这成为国家存在的基础,进而构成制定刑法的原动力,但毋宁说,刑法生成的动力既是超验的,又是理性的,唯有人们朴素的正义才配得上成为刑法的生命根基。
“刑罚法规的制定,就是在其限度内限制国民的自由。”以此,人们把自由交给了刑法,但是“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来,这只是浪漫的空想”。人们之所以愿意交出自由在很大程度上是为了安全,也为了获得更多的自由。问题在于,人们汇集自由的渠道是什么,对于刑法规范的产生而言,问题就是其生成路径或者模式是什么。这需要借助社会分工和共同意识理论加以说明。“人们相互结成一个共同体,并在其中感受到了某种信念或感情。相反的意识总是相互消解,而相同的意识总是相互融通,相互壮大;相反的意识总是相互减损,相同的意识总是相互加强。”这种累积起来的共同意识,必须通过一种方式释放出来,于是规范最终使法律成为其重要表达形式。共同体中相同意识得以加强的途径可以大致概括成两种模式。一种是和议,即所有(随着共同体的增大,“所有”会逐步为“多数决”取代)参与者共同意志的凝结。另一种是认同,即没有或者无法参加和议的共同体成员的明示赞同或者默许认可。可见,和议和认同是理性刑法诞生的必要方式。刑事立法者只是在合适的时间和位置,对于切中和议与认同者意志的内容予以恰当的表述而已。正如经典作家的表述,“立法者不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”。
……