21世纪变化中的亚洲法律——第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会论文集_高祥主_9787562057000

高祥主编的《二十一世纪变化中的亚洲法律(第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会论文集)》是中国政法大学比较法学研究院主办的“21世纪变化中的亚洲法律——第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会”的论文集。其主要论题是“21世纪变化中的亚洲法律”，论文内容涉及法律翻译、法律全球化背景下比较法研究的范式转换、人性与法、宪法中人的形象、中欧知识产权法的比较、隐私权的保护、法典编纂、法律移植、民法商法的法源比较、电子商务中的国际法等法律问题，范围涵盖比较法学的基本理论以及比较公法和比较私法等领域。

二、应当在更深的层面上运用微观比较研究方法
　　揭示不同法律体系的异同，以及它们之间的包容性和融合趋势。对于不同法系和不同法律体系的比较研究，运用宏观与微观比较方法，这是比较法传统的研究方式。随着法律全球化的发展，我们必须要将这种研究方式引向更深入的层面，特别是要运用微观比较研究方法。
　　当今世界不同的法系和法律体系充满了多样性，但是在特定的法律体系内各具多元因素，这就构成了不同法律体系之间多方面的相似性和差异性，正如意大利法学家R．萨科指出的，它们的相似性和差异性分布在各个“法律共振峰”之内。因此，比较法研究就必须要从微观上阐明法律体系中的所有“共振峰”，然后再具体地寻找出不同法律体系之间的异同点，“在不同法律体系的技术细节背后隐藏着一种有效原则的共同核心”。因此，“对共同核心的研究是一种用以更深入挖掘被形式上的差异掩盖的类似之处的非常有前途的工具。”
　　特别是对法律移植的研究过程中，更加需要运用微观比较方式。任何一种法律及其制度都是源于本土社会、价值、传统而生成的，并且深嵌于本土整个经济、政治和文化之中。传统的法律移植理论侧重于研究特定的法律文化传统的独立性，而在全球化时代，必须打破这种局限性。例如，南非的法律及其制度，传统上被认为属于英美法系，然而自20世纪90年代以来，南非开始构建新的法律秩序，受到外国宪法思想观念的影响，特别是德国《联邦基本法》即宪法的强烈影响，使得现行的南非宪法有关基本权利的规定、联邦参议院的组成、专门宪法法院的设置等，都十分接近德国类似的规定。在南非的司法实践中，从1994年至〕998年之间，南非最高法院和宪法法院的判决中，有多达1258项判决除参考了美国、加拿大、英国、印度法院的判决，还重点参考了德国和欧洲法院的判决。（1）在此体现出两个方面的问题：其一，早已突破了两大法系的司法界限；其二，南非的立法者和司法者都共同认为，在其司法机构改革和司法判决的进程中，都有比较法学家们运用微观方式进行深层面的比较研究而提供的有力依据。对比较法学家们的重视，体现在其立法和司法实践中。
　　因此，应当运用微观的多视角的分析和比较研究方式，不断发现不同法律制度之间的共性和差异性及其包容性，以便寻找出被移植国的哪些法律制度适合于继受国，从而进一步逐渐形成具有国际统一性的规范和运行机制。
　　三、必须要充分发挥和超越功能比较研究的功能性
　　功能比较同样是比较法的传统的研究方式，但是在法律全球化的时代，更需要突出这种研究方法，充分发挥和超越其功能性。正如有的西方学者指出的，比较法“观念”逐渐呈现出一种工具主义的特质。功能比较的出发点和基础就是社会问题和社会需要。功能比较能够突破和摆脱某一国或数国的法律概念、法律结构和法律思维方式的偏见，这是规范比较的局限性。
　　世界各国的法律体系及其各种部门法在结构上千差万别，但是都存在着不同程度的可比性，甚至具有相当一致的可比内容。例如社会法体系（例如19世纪末德国社会立法许多有效的原则、内容等，至今仍为许多国家的社会立法所借鉴）、环境法体系等，因而可以从同一性的角度找出相对应的相近功能的法律制度进行功能比较研究，从而能够解决人们共同存在着的实际问题和社会需求。
　　我们可以从1992年最终生效的荷兰新的《民法典》的许多新内容中得到很大启发。在该法典制定过程中，人们认为旧民法典和旧商法中的许多内容已过时，因而将现代社会生活中的新的需要內容进入新的法典中，例如，关于青少年、消费者、租赁、雇佣、居住、农业、出租、劳务合同、知识产权、公司、电子商务等；而且判例的发展对荷兰《民法典》和其他立法影响很大，例如，侵权行为法的许多内容源于法院的判例所创制。与此同时，荷兰的立法者很重视并吸收比较法学家们从功能比较的范式对其他各国相应法律进行比较研究的成果，他们不仅研究德国、意大利、瑞士和希腊的法律，还研究埃及、巴西等国的立法，运用功能比较寻找能够规范和最直接解决共同的社会问题和社会需求的办法。
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