本书从刑法谦抑性的基本理论入手，厘清刑法谦抑性的来龙去脉，探讨在司法中实现刑法谦抑性的必要性和可能性，指出：在不同犯罪规定模式中，刑法谦抑性的司法实现呈现不同的空间和样态。在大陆法系立法定性＋司法定量的犯罪规定模式中，谦抑性的实现主要依赖于司法；在我国立法定性＋定量的犯罪规定模式中，虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求，但是刑法谦抑性的实现仍然需要发挥司法的能动和过滤作用。刑法谦抑性司法实现的路径主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。定罪谦抑要求在犯罪认定中控制犯罪圈的范围，实现一定范围的非犯罪化；量刑谦抑要求将刑罚限定在能够实现刑法目的的小刑罚量，实现轻刑化和非刑罚化。
孔祥参
1983年生，山东泗水人，法学博士。现为中共沈阳市委党校法学教研部副主任，副教授，辽宁省省管优秀专家。兼任辽宁省经济法行政法研究会副会长、沈阳市法学会宪法行政法学研究会副会长、沈阳市委市政府决策咨询委员会特约青年研究员等职。先后担任多家政府机关、企事业单位常年法律顾问。
主要研究方向为刑事法学、社会治理。在《政治与法律》《学习时报》《中国社会科学报》等期刊报纸发表论文多篇。
目 录
绪 论
一、刑法谦抑性司法实现问题的研究背景和意义
二、刑法谦抑性司法实现问题的研究现状
三、本书的基本框架
章 刑法谦抑性的基本理论
节 刑法谦抑性概说
一、谦抑的语言学含义
二、刑法谦抑具体称谓的争论
三、刑法谦抑性的内涵
第二节 刑法谦抑性的思想渊源
一、我国古代的慎刑恤刑思想
二、近代启蒙运动中的谦抑思想
三、古典学派的刑法谦抑思想
四、本书的观点
第三节 刑法谦抑性的理论定位
一、刑法谦抑性理论定位的不同观点
二、谦抑性应为刑法的基本理念
第二章 司法中的刑法谦抑性
节 犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性
一、两种不同的犯罪规定模式
二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响
三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定
第二节 司法三段论的刑法适用过程
一、作为大前提的刑法规范的解释
二、作为小前提的具体案件事实的认定
三、大前提和小前提符合性判断
第三节 刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响
一、犯罪圈的不断扩大
二、刑事立法扩张的主要方式
三、罪刑结构的调整
第三章 刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题
节 犯罪认定中对刑法谦抑性的背离
一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成
二、正当化事由适用困境导致出罪困难
三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪
第二节 刑罚裁量中对刑法谦抑性的背离
一、刑罚裁量中的重刑化倾向
二、混淆定罪情节和量刑情节
三、未区分责任刑和预防刑
第四章 刑事司法中的定罪谦抑
节 定罪谦抑概说
一、定罪谦抑的界定
二、定罪谦抑的重点问题
第二节 规范的构成要件要素认定中的谦抑性
一、规范的构成要件要素概述
二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求
三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法
第三节 正当化事由认定中的谦抑性
一、特殊防卫适用的法理难题
二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性
三、特殊防卫应为责任阻却事由
第四节 客观处罚条件认定中的谦抑性
一、客观处罚条件的界定
二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求
三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求
第五章 刑事司法中的量刑谦抑
节 量刑谦抑的基本原则及其实现路径
一、量刑谦抑概说
二、量刑谦抑的基本原则
三、量刑谦抑的实现路径
第二节 法定刑选择中的量刑谦抑
一、法定刑的刑法机能
二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求
第三节 责任刑裁量中的量刑谦抑
一、责任刑裁量概说
二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求
第四节 预防刑裁量中的量刑谦抑
一、预防刑裁量概说
二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求
第六章 刑事司法中个罪认定的谦抑性检视
节 危险驾驶罪认定中的谦抑性检视
一、对抽象危险犯泛化的反思
二、刑法谦抑性在抽象危险犯认定中的具体体现
三、醉酒型危险驾驶罪的二元考察
四、醉酒型危险驾驶罪的司法适用实践考察
第二节 销售假药罪认定中的谦抑性检视
一、销售假药罪抽象危险犯的性质界定
二、销售假药罪认定中的犯罪化和重刑化倾向
三、司法应消解而非扩大立法修正带来的问题
第三节 非法经营罪认定中的谦抑性检视
一、非法经营罪在司法适用中的扩张
二、非法经营罪司法扩张存在的问题
三、非法经营罪司法扩张的限制路径
余 论
一、犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性
二、能动司法理念的补入
三、能动司法与刑法谦抑性的关系
参考文献
后 记
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