本书是一本运用比较法学方法对公法学(尤其是宪法学)基础理论进行研究的学术专著。人类社会的历史在很大程度上是一部人类探索如何更好地统治和治理自己的历史,政治共同体该如何治理的问题使得人们无数次在战争中祈求和平、在和平中省思战争、在竞争中寻求共存、在共存中开展竞争。古希腊学习古埃及,古罗马继承古希腊,阿拉伯学习古罗马,古印度佛教东传中国,中世纪的欧洲模仿阿拉伯,而文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国,启蒙运动在文艺复兴的基础上发展了古希腊和古罗马的智慧,不同文明之间的相互交流和学习始终是推动人类向前发展的重要动力。本书紧紧围绕比较公法学的核心议题,从公法的产生与发展的全球视野分析了现代公法制度的一般范畴,内容包括公法学(特别是宪法学)的一般范畴、历史发展、基本原则、法律渊源、规范冲突、法律解释、司法审查、宪法实施与宪法监督制度,力图展示公法学基础理论的总体概貌,探讨法治中国建设对于人类制度文明发展的重要意义。
本书运用比较法学的方法对对当今世界上具有代表性的法律体系下的公法学原理和实践进行了较为系统地研究。全书将法治中国建设中的具体公法问题置于人类法治文明的宏大背景之下进行研究,突出了以案例研究为主的研究特色。全书体系完整、重点突出、资料详实、论证充分,比较法学的方法运用娴熟,兼具理论性和实践性,可供法学理论和实务工作者研读,也可以为高等学校、科研院所的师生和广大法学爱好者提供有益的借鉴。
序 言
这是一本运用比较方法对公法学中的若干基础性问题进行总括性研究与分析的著作,同时,这更是在“生有涯,而知无涯”的时空旅程中的一次艰辛跋涉。
在孟德斯鸠的《波斯人信札》(1721)中,波斯人郁斯贝克(Usbek)和黎伽(Rica)从古代波斯城市伊斯法罕(Isfahan)出发前往法国首都巴黎,从而开启了现代意义上的比较公法研究(抑或是更广义的比较政治制度研究)的漫漫旅程。公元1915年,中国近代著名翻译家林纾(1852-1924)与王庆骥(1882-1941)合译了《鱼雁抉微》,即孟德斯鸠的《波斯人信札》。在林纾看来,“孟氏,孤愤人也”“病法国之敝俗,狂逝而不可救”,孟氏的信札可谓是“幻为与书之体”。 在《波斯人信札》第一封书信(郁斯贝克寄友人吕斯当)中,郁斯贝克自陈其欧洲之行的目的在于“求知”——
为求知欲所驱使,我和黎伽宁愿离乡背井,置平静生活的安乐于不顾,辛辛苦苦,出来寻求贤智之道;在这样的波斯人之中,我们可能是最早的两个。
我们出生于一个繁荣的王国,但我们不曾以这王国的疆界作为我们知识的疆界,也不以为东方的光明,是照耀我们的惟一光明。(罗大冈译)
李大钊在评价《波斯人信札》时曾言:“这书在精神上是沉挚而真实的,在目的上是伦理的而建设的,表现出一种描写分析社会生活、习惯、动机的稀有的才能,有许多在《法律的精神》中所推扩的观察,已能觅之于此书中矣。”
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涂云新,男,祖籍四川达州,复旦大学教师、复旦大学人权研究中心(国家人权教育与培训基地)青年研究员。作者的研究旨趣主要集中于法与政治基本原理、比较宪法、人权理论(国际/国内)、行政法学,旁涉法律推理、非西方法学思潮研究,著有《经济、社会、文化权利论纲》《比较公法总论研究》。Mr. Yunxin TU (Ph.D, LL.M, LL.B)is an assistant professor in Law at Fudan University. He is a researcher at Fudan University Human Rights Research Center. Dr. TU’s research mainly focuses on General Theory of Law and Politics, Comparative Constitutional Law, Human Rights (international/domestic), Administrative Law, Legal Methodology, as well as Non-western Legal Tradition, he is the sole author of Jurisprudential Inquiry of Economic Social and Cultural Rights, General Introduction to Comparative Public Law: Principles and Cases.
第一章 绪 论
第一节 比较公法的历史概貌
一、大学传统与法学学科
二、比较法学与比较公法
第二节 比较公法的对象和方法
一、法系比较
二、案例分析
三、法律推理
第三节 比较公法学的功用
一、公法叙事功能
二、公法设计功能
三、公法解释功能
四、公法研究功能
第二章 宪法的概念、特征与类型
第一节 宪法的概念
一、宪法的古典理念
二、宪法的近现代概念
(一)规范意义的宪法
(二)政治意义的宪法
(三)社会意义的宪法
(四)文化意义的宪法
(五)阶级分析意义上的宪法
第二节 宪法的特征
一、宪法是法律的法律
二、宪法是国家的根本大法
三、宪法是国家治理的总章程
第三节 宪法的类型
一、宪法类型化及其区分实益
二、成文宪法与不成文宪法
三、刚性宪法与柔性宪法
四、源生宪法与派生宪法
五、规范宪法、名义宪法和语义宪法
六、民定宪法、协定宪法与钦定宪法
七、社会主义宪法与资本主义宪法
第三章 国家与主权
第一节 国家及其构成要素
一、国家学说的任务
二、国家的词源涵义
三、马克思主义的国家观
四、国家的政治和法律涵义
五、国家的法理构成要素
第二节 主权理论及其发展
一、主权的概念及历史
二、主权的意义及其分类
三、主要的主权理论和学说
(一)博丹的主权理论
(二)霍布斯的主权理论
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第一章 绪论 第三节 比较公法学的功用
(参见本书第一章绪论第三节第24—27页;为了便于阅读,此处省去本节相关的注释,特此说明)
德国法学家鲁道夫·冯·耶林 (Rudolf von Jhering,1818-1892)曾言:“一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样,要不断地从外部吸收养料……继受外国法律制度的问题不是一个民族性问题,而是一个简单的合目的性的问题,一个需要的问题。”[注释] 比较公法学的功用大体来说可以从四个方面考察:公法叙事功用、公法设计功用、公法解释功用以及公法研究功能。[注释]
一、公法叙事功能
比较公法能够在一个开阔视野下,提供一个完整和全面的公法叙事语境和结构。公法的生长虽然是植根于本民族特定的历史和文化之中,是一种黑格尔意义上的“国家和民族精神”的体现,但是人类社会的发展是一个纵观几千年、横跨五大洲的漫长而复杂的过程,比较公法正是在一个更加开阔的语境下提供了本民族国家公法叙事的宏大语境。古代的罗马法成为了近代欧洲法律制度的基础,也随着欧洲的扩张,其精神和原则被广泛传播到今天全世界的许多国家和地区。缘何罗马法在近现代复兴得以成功、罗马法为何能够对人类的法律文明作出极大的贡献?要回答此问题,并非易事。其中,除了政治、经济、文化等方面的原因外,这与罗马法试图为具有不同民族和文化群体的人民创设一个共同的法律制度框架有着莫大的关系。直到今天,由《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《法学汇编》和《查士丁尼新律》仍然是比较法学研究的重要资料。近代以来,西方的法律制度和中国传统法律文化不断的碰撞、融合,任何一个人要认识我们当下的法律制度必须从历史中吸取经验和教训,比较公法研究恰好提供了一个我们自己进行公法叙事的比较语境。