设区的市级地方立法权的改革与实施_郑毅著_9787519747565

2015年《立法法》的修改，不简单地体现为市级立法主体从原来的49个向300余个的数量递增，更是包括立法权限、立法程序、备案审查等诸多要素在内的地方立法制度的重大变革。在设区的市、自治州和经济特区组成的“设区的市级”立法主体“俱乐部”中，设区的市作为基本型，是剖析地方立法权改革与实践的基础样本；自治州和经济特区作为衍生型，不仅共享着城市立法权实施所面临的一般性问题，更在双重立法权选择适用、变通权界限及其控制等方面具有特殊的制度需求。本书试图从中央与地方关系的视角出发，运用规范分析的方法，对前述问题展开全面的探讨。

前言
一、地方立法权制度改革与研究综述
2015年3月15日《立法法》修改的“风乍起”，吹皱了长期以来波澜不惊的地方立法制度的“一池春水”。虽然早在2013年的十八届三中全会上，中央就已经释放出强烈、明确而积极的地方立法制度改革信号，
十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“逐步增加有地方立法权的较大的市数量。”按照当时（修改前）《立法法》的规定，改革的方向只能为国务院重启审批较大的市的“大门”。但当地方立法制度改革方案随着《立法法》的规范调整真正尘埃落定的那一刻，其大刀阔斧的震撼与冲击仍令人印象深刻。
设区的市地方立法权扩充成为2015年《立法法》修改的核心内容，也自然成为法学界关注的焦点。大多数学者从设区的市立法权实施的视角展开，或重理论，或重实践，一时间期刊论文、学位论文、专著、蓝皮书“你方唱罢我登场”，呈现一派繁荣景象。据笔者的不完全观察，目前关于地方立法权（尤其是设区的市立法权）的研究成果可主要分为如下六个方面：
第*，全景鸟瞰。全面观察回应制度结构及一般性问题，着重对相关问题展开框架式介绍。较新的理论研究成果如《我国地方立法权配置的理论与实践研究》（宋方青等，2018年）《中国地方立法研究》（胡戎恩，2018年）等；偏实务性的代表成果如《我国改革开放40年立法成就概述》（全国人*常委会法制工作委员会研究室，2019年）、《地方立法工作体系研究》（高绍林，2019年）、《地方立法十三讲》（陈公雨，2015年）等。
第二，因应修法。一是对修改后的《立法法》文本的逐条注释，学术界成果如《〈立法法〉条文精释与适用指引》（冯玉军，2015年）等，实务界成果如2015年乔晓阳、武增和全国人*法工委国家法室主编的三部释义等；
乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版；武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版；全国人*常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版。二是聚焦设区的市这一修改后的《立法法》修改过程中变化*大的领域，如《设区的市地方立法理论探讨与实证研究》（李克杰，2018年）、《地方立法专题研究：以我国设区的市地方立法为视角》（武钦殿，2018年）等。
第三，类型研究。除设区的市自身的立法制度外，在现行立法体制中，尚有两类地方立法形式与设区的市立法关系密切，或在一定程度上可理解为设区的市立法权的某种延伸。一方面，较之设区的市，《立法法》修改后自治州的二元立法权问题关注有限，仅少数学者有所论及，如《论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分》（潘红祥，2019年）《〈立法法〉修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究》（郑毅，2018年）《单行条例民族自治功能的回归——基于自治州单行条例与地方性法规的比较》（王玎，2018年）《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》（沈寿文，2016年）《自治机关构成与自治州地方性法规的授权逻辑》（郑毅，2015年）等；另一方面，2015年《立法法》修改并未直接涉及经济特区立法权问题，而经济特区立法研究一直以来都显得颇为冷清，具有代表性的框架式成果如《经济特区立法研究》（许佩华，2014年），厦门大学宋方青教授的系列论文则主题更集中，规模效应亦相对突出。此外，也有个别成果初步关注到自治立法、经济特区立法以及一般市级立法之间的比较视角，典型成果如《上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用》（吴恩玉，2010年）。值得一提的是，笔者有幸出席全国人*法工委于2017年和2018年年底分别召开的民族立法和经济特区立法两次专家咨询会，从预设的座谈提纲和会上交流的情况来看，相关制度发展和完善的现实需求还是比较迫切的。
第四，府际视角。地方立法权于纵向或横向机构关系中的配置及运行。纵向视角如《论中央与地方立法权的分配与协调》（杨寅，2009年）、《中央与地方立法关系法治化研究》（封丽霞，2008年）；横向视角则多聚焦地方协同立法，如《地方制度视域下区域协调发展法制框架研究》（周叶中，2019年）、《京津冀协同发展立法研究》（冯玉军，2019年）等。
第五，实证分析。典型体现为初步系列化的“地方立法蓝皮书”现象。根据观察的视角不同，主要分为两类。一是对全国地方立法情况的整体总结和评价，典型代表如《地方立法蓝皮书：中国地方立法报告》（付子堂，2018年）、《省级地方立法研究报告：地方立法双重功能的实现》（刘小妹，2016年）、《中国地方立法蓝皮书中国地方立法发展报告》（石佑启，2014年2015年）等。二是对特定省级地方立法的年度总结和评价，如《陕西省设区的市地方立法状况蓝皮书》（西北政法大学法治陕西建设协同创新研究中心等，2016年）、《广东地方立法蓝皮书：广东省地方立法年度观察报告》（王波等，2015年）等。
第六，域外比较。一是国别视角，即针对各国主要地方立法制度的横向观察，如《立法权的宪法维度》（易有禄，2010年）等；二是专题视角，即针对历史、主体、权限、程序、技术、解释等具体领域逐个比较，如《中外立法制度比较》（曹海晶，2016年）等。不过，由于地方立法制度本身的中国特色社会主义法治背景，前述成果大多倾向于地方立法基本问题的框架式比较，对2015年地方立法制度改革本身的时代回应较为有限。
如今，设区的市地方立法权改革业已五年，学术界相关研究曾经热火朝天的局面渐趋冷却。2018年《宪法》修改于第100条专门新增第2款：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”根据笔者的理解，该款的增加直接回应了2015年设区的市地方立法权改革时未能解决的“*高一公里”的难题，因而具有重要的规范和制度双重意义，但出乎意料的是在学术界却并未引发较大反响，似乎五年来的讨论业已言尽。
这显然只是一种错觉。真正的反思往往是在热情降温之后才正式开始的。回顾五年来设区的市地方立法权的改革研究，虽然取得了较为丰硕的成果，但同时也面临如下三个方面的局限。
第*，虽重视规范分析，但大多局限于较为浅层的程度。区别于其他传统的法学理论研究议题，立法研究本来就以规范塑造和解释为核心，因此对于规范主义的进路有着更为深刻和迫切的内在需求；在实践中，设区的市地方立法权改革本身也是径由《立法法》的规范调整得以实现的。因此，在初期的成果中，充斥着大量诸如“设区的市”“城乡建设与管理”“等内等抑或等外等”之类针对关键规范表述的内涵诠释式研究。这当然是重要的，但一方面，研究笔墨的聚集似乎并未全面转化为问题澄清的效果，如“城乡建设与管理”的规范内涵迄今仍如雾里看花；另一方面，较之于面向实施的“形而下”的探讨，聚焦2015年地方立法制度改革宪法基础的“形而上”的研究却并不多见——即便2018年修宪通过增设第100条第2款有所回应，但并未解决包括设区的市规章和经济特区立法在内的整个地方政府规章制度体系的宪法依据问题，对《立法法》修改后至修宪前的三年期间设区的市地方性法规的宪法依据问题的回应亦付阙如，更遑论对2018年修宪初步确立的合宪性审查制度（集中体现为第70条“宪法和法律委员会”的增设）对整个地方立法制度运行的重要价值的剖析和诠释。2014年党的十八届四中全会明确指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”宪法依据探讨的薄弱势必将对新时代中国特色社会主义地方立法制度的长远发展产生深层次的影响，亟待补强。
第二，热者恒热，冷者恒冷，进而诱发关注视角的结构性失衡。纵观近年来的地方立法研究，热点相对鲜明，如地方立法改革的新旧制度比较、规范文本中的重点条款解剖、地方立法实践情况的爬梳等。但是，除少数立足于某个特定地方的实证分析外，相关成果的同质性问题比较突出。前述研究虽然在《立法法》修改之初尚能在制度衔接层面发挥积极作用，但其创新性却随着时间的推移显著递减，停滞不前的困局亟待突破。而另一方面，就设区的市立法改革而言，如前所述，其在本质上实为“三位一体”的结构，即除了一般设区的市外，尚包括协同改革的自治州立法制度以及虽未调整但却关系密切的市级经济特区立法制度，但后两者却较少引起学界的深度关注。实际上，这两类作为“研究冷点”的市级立法制度既有相似之处，又存在差异。相似之处在于，两者在理论和实施层面均面临二元立法权形式的选择难题——自治州兼有一般地方立法权（地方性法规和地方政府规章）和自治立法权（自治条例和单行条例），经济特区则往往兼有一般地方立法权（地方性法规和地方政府规章）和经济特区立法权（经济特区法规和经济特区规章）。前述两种二元结构在《立法法》中均有明确依据，但也同样缺乏具有直接实操性的区分规则，进而构成两类地方新时代依法立法的现实障碍。此外，自治法规和经济特区法规亦是《立法法》框架中仅有的两种被明确赋予变通上位法权限的地方立法形式——如果说《立法法》第75条第2款尚且为自治条例和单行条例的变通范围划定了原则性边界的话，那么经济特区立法变通范围的规定却显得扑朔迷离。其相异之处则在于，较之自治州二元立法权具有《宪法》第100条第2款和第116条的相对明确的宪法基础而言，经济特区立法权即便在2018年修宪之后仍然缺乏明确的根本法依据；此外，“一特区一授权”的分别授权模式不仅面临规范整合的难题，提升“维护社会主义法制统一”的难度，且在数十年的实施过程中，规范粗疏、叠床架屋弊端明显、与《立法法》关系亟待整合等问题也日益突出。而随着自治州立法权二元化、经济特区类型多元化等实践问题的不断涌现，相关研究结构性缺失的弊端将越发凸显。
第三，对国家宏观背景或相关制度建设的大局关切不足。地方立法权改革绝非孤立的制度更新，其从诞生那一刻开始就与国家宏观大局和所处的特定历史阶段息息相关。2019年是改革开放40周年，但为何1979年地方立法制度会恰好顺应改革开放的节奏同步确立？为何1981年即已获得全国人*授权的经济特区立法没能得到1982年《宪法》的直接规范确认？为何1982年《地方组织法》在《宪法》修改仅仅6天后就将地方立法权突破至“较大的市”，而《宪法》直到2018年才予以回应？为何《宪法》中单纯区划意义上的“较大的市”概念会被法律引入立法权的实体制度层面？为何会在2013年十八届三中全会这个时间节点提出地方立法主体扩充的改革设想？为何2014年十八届四中全会在不到一年的时间内将十八届三中全会提出的相对稳妥的“增加较大的市数量”的地方立法制度改革方案变更为“依法赋予设区的市地方立法权”并进而导致市级立法主体规模的急剧扩充？凡此种种，不一而足。这些都是在当前研究中缺乏学理回应，却又无法规避的基础性问题。开展反思性研究不仅必要，而且对于某些重要问题的破局甚至还具有关键作用。
二、本书的特色
基于对前述研究现状的判断，本书尝试一种“非典型”的探讨进路。一方面，对于理解2015年地方立法制度改革的核心问题，试图给出笔者自己的诠释方案与回应策略，这也是同主流研究实现“无缝衔接”的“过渡板块”；另一方面，区别于“大而全”或框架式的常见研究进路，本书尝试集中笔墨进行专题式深挖，尤其对新《立法法》框架下的自治州、经济特区立法权及其与设区的市立法权的关系予以深入分析。简言之，笔者期望借由本书，在下列三个方面实现一定程度的突破或创新。
第*，立足宪法上中央与地方关系的视角。传统上的立法学被视为法理学的分支，这当然对于夯实立法研究的理论基础意义重大，但同时却也在某种程度上诱发对其他重要视角的选择性忽视。事实上，地方立法权改革的背景天然具有作为“中央与地方立法权配置结构调整”的逻辑意涵，进而与宏观意义上的中央与地方关系产生了千丝万缕的内在关联。正如有学者指出的：“中央与地方之间进行权力分工与协作，国家权力运行和政治治理本身依照劳动分工的规律运作，首先就表现为中央与地方立法权力和立法职能的分工与界定。”
封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第2页。

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