地方立法谦抑论_吴玉姣著_9787513070263

随着2015年《中华人民共和国立法法》的修订，地方立法主体扩容至全国所有设区的市和四个不设区的市。加上省、自治区、直辖市等省一级地方立法主体，以及自治州这级地方立法主体，我国地方立法主体的数量多达354个。地方立法主体数量的增加，又直接导致地方性法规的数量也呈井喷式增长。截止至2019年1月1日，仅新增的享有地方立法权的243个市制定的地方性法规的总数已达906部，其中程序性地方性法规206部，实体性地方性法规700部。然而，地方立法谦抑的现实要求不仅表现在地方立法主体数量急剧增加、地方性法规数量飞速增长等数量方面，设区的市地方立法趋同化现象愈发明显、各地仅因规范对象“有特色”而争先立法、地方性法规超出地方立法权限范围的情形时有发生等内容方面，也对地方立法谦抑提出了现实要求。从地方立法谦抑的这一现实要求出发，深入研究和探讨后发现,既有从立法理论上展开地方立法谦抑研究的必要性，又有从地方立法实践上讨论地方立法谦抑的迫切性。
而由于地方治理优先化、地方治理的差异性和自主性，以及地方立法相较于中央立法的成本效益优势，地方立法权的适度下放成为了地方治理现代化的客观需求，这也在我国地方立法扩张的事实中得到体现。并且从地方立法实践来看，我国地方立法在地方立法主体、地方立法权限范围等方面还有待进行适度扩张。因此，地方立法在秉承谦抑理念的同时，还应该注意适度扩张，二者不可偏颇。当然，现今在我国地方立法暂不成熟之时，地方立法应该以谦抑为主，辅之以稳步适度的扩张。
在《立法法》修改后，地方立法扩容限权的这一新背景下，本书通过深入研究地方立法谦抑这一主题，希冀能在一定程度上缓解地方立法繁杂的现状，进而提高地方立法质量，推进我国地方法治建设，且补白地方立法领域的相关研究。

“谦抑”一词体现了“谦让”“抑制”“慎密”“恭谨”等意思。大致说来，地方立法谦抑一般是指地方立法者以及地方立法参与者在进行地方立法活动时有必要秉承审慎、节制的宗旨，尽可能地达到地方性法规数量恰当以及地方性法规质量良好的目的。“谦抑”这一概念最先被应用于刑法领域，随后在民商法、行政法等部门法领域以及司法领域都有相关研究，相对而言，立法领域对其的研究较少。但事实上，古今中外很多的立法思想和实践中都蕴含着谦抑的理念。例如，在西方世界中，无论是柏拉图对法律的不信任、奥古斯丁要求世俗法必须遵循永恒法、孟德斯鸠所提到的立法权需要制约，还是萨维尼反对立法狂热、莱奥尼有关立法之法泛滥会背离个人自由的论证、爱波斯坦所直言的简约法律的力量等，都是西方社会有关立法谦抑思想的重要理论论述。我国古代的“法令滋彰，盗贼多有”“汉初约法省刑”“唐律疏而不漏”“持法深者无善治”等思想及制度实践，以及我国清末民国时期开展的民商事习惯调查运动,中华人民共和国成立后“成熟一部，制定一部”和“试点立法”等立法原则和方针，这些思想理论与制度的运行无不体现了立法的谦抑精神。然而，尽管历史上立法谦抑有丰富的思想渊源和制度实践，也有相当多中外学者的肯定，但在现实的立法实践中，包括地方立法谦抑在内的立法谦抑的相关原理并未受到足够重视，也极少有学者对其进行梳理总结。结合近年来我国立法领域出现的许多新变化和新特征，有必要从地方立法谦抑的角度去总结我国地方立法的相关问题以反哺地方立法实践。
随着2015年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的修订，地方立法主体扩容至全国所有设区的市和4个不设区的市。加上省、自治区、直辖市等省一级地方立法主体，以及自治州这类市一级地方立法主体，我国地方立法主体数量达到350余个。地方立法主体数量的增加，又直接导致地方性法规的数量呈井喷式增长。截至2019年1月1日，仅新增的享有地方立法权的243个市制定的地方性法规的总数已达906部，其中程序性地方性法规206部，实体性地方性法规700部。然而，地方立法谦抑的现实要求不仅表现在地方立法主体数量急剧增加、地方性法规数量飞速增长等数量方面，而且设区的市地方立法趋同化现象越发明显、各地仅因规范对象“有特色”而争先立法、地方性法规超出地方立法权限范围的情形时有发生，也对地方立法谦抑提出了现实要求。从地方立法谦抑的这一现实要求出发，通过深入研究和探讨后笔者发现,既有从立法理论上展开地方立法谦抑研究的必要性，又有从地方立法实践上讨论地方立法谦抑的迫切性。
从立法理论的角度看，主要是代议制立法失灵和法律局限性两个方面对地方立法谦抑提出了要求。所谓代议制立法失灵，即是指法律是一种地方性知识，并不总是能刻意设计，而在很大程度上或实实在在的是立法者表述的成果，而且人的有限理性、立法表达媒介的误差以及现代法律理论研究也证明，法律在立法表达的过程中会存在一定程度的失真。再加上代议制本身在“代表”“公意”“选举”等方面存在不少应当被质疑的地方，这使制定法在根基上就存在问题。法律局限性主要在于，法律仅仅是道德、习俗、政策、市场规则等多元社会规范中的一元，因而其管辖范围有限；且因为绝对的公正不可得、耗费的成本可能巨大等原因，法律根本就无法达到至善至美的公正，而由于人的认知有限、社会复杂多变、立法过程漫长等原因，法律往往滞后于社会生活；法律繁杂也可能会存在众多危害，如可能会干预私人领域进而吞噬自由，可能会带来权利主张的狂热进而妨碍公正，还可能会使人们因害怕承担法律风险而不敢创新，进而束缚人类进步。因而，从立法理论的角度来看，地方立法谦抑确有其必要性。
从地方立法实践的角度看，主要是地方立法能力不足、地方立法不成熟、地方立法权异化三个方面对地方立法谦抑所提的要求。地方立法能力不足，既包括地方立法主体资格受限、地方立法权限范围不清等权利能力方面的不足，又包括地方立法机构不健全、地方立法队伍力量薄弱以及地方立法技术不到位等行为能力方面的不足。地方立法不成熟包括省一级、较大的市以及新增享有地方立法权的市的地方性法规频繁修改所体现的地方立法不完善，祁连山事件、潘洪斌事件以及其他违法型地方性法规所体现的地方立法不规范，《江苏省道路交通安全条例》（2012）、《青岛市养犬管理条例》（2016）等诸多“观赏型”地方性法规所体现的地方立法不实用。地方立法权异化则主要表现在，在地方性法规中通过设立增设专门机构、增设下属事业单位、为协调性虚职机构挂牌设编的条款来增设编制，通过设立新设或扩充部门职权的条款来增加权力。因而，从地方立法实践的角度来看，地方立法谦抑确有其迫切性。
上述地方立法谦抑的实际操作，就其有效路径来看，具体可以从以下四个方面进行把握：第一，地方立法权的规制，包括尊重和保障个人权利以防止地方立法权侵犯公民权益，强化和落实地方立法者责任以确保地方立法权不被滥用，转变地方立法参与者的意识以保证地方立法权科学行使，厘清社会规范的管辖范围以防止地方立法权不当干预法外空间，明晰央地立法领域以防止地方立法权超出法定权限。第二，地方立法活动的规范，包括健全地方立法程序、落实地方立法审批备案制度、推进地方开门立法制度。第三，地方立法活动的统筹，包括普遍性的地方立法事项由省或全国进行统一立法，以及加强省市之间权力机关的联合立法。第四，地方立法活动的优化，包括强化地方立法的立项论证以及地方性法规内容的论证，完善地方立法前和地方立法后的评估，以及合理配置地方性法规、地方政府规章与其他规范性文件。以上措施旨在确保地方立法谦抑，以提升地方立法的质量，进而实现地方立法科学化。
而由于地方治理优先化、地方治理的差异性和自主性，以及地方立法相较于中央立法的成本效益优势，地方立法权的适度下放成为地方治理现代化的客观需求，这也在我国地方立法扩张的事实中得到体现。从地方立法实践来看，我国地方立法在地方立法主体、地方立法权限范围等方面还有待进行适度扩张。因此，地方立法在秉承谦抑理念的同时，还应该注意适度扩张，两者不可偏颇。当然，现今在我国地方立法暂不成熟之时，地方立法应该以谦抑为主，辅之以稳步适度地扩张。
综上，本书通过文献研究法、历史分析法、实证分析法、规范分析法、案例分析法等研究方法的运用，在立法法修改后，地方立法扩容限权的这一新背景下，深入研究地方立法谦抑这一主题，描述现状、分析原因、提出对策，希冀能在一定程度上缓解地方立法繁杂的现状，进而提高地方立法质量，推进我国地方法治建设，且将谦抑在法学上的研究扩充至立法领域，对地方立法谦抑进行相关研究，以丰富相关法学理论。

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