企业合规基本理论_陈瑞华著_9787519745943

与人工智能法律问题一样，企业合规也是21世纪初在全球兴起的重大法学交叉课题。企业合规涉及商事法、经济法、行政法、刑法、刑事诉讼法等诸多学科，触及反商业贿赂、出口管制、数据保护、反洗钱、反不正当竞争、知识产权保护、反垄断、环境保护、税收监管等诸多领域的法律问题。本书试图从多维视角讨论企业合规问题，解释企业合规的性质和理论根基，分析作为新的公司治理方式的合规体系，揭示企业合规架构的三大激励机制——作为行政监管激励机制的合规体系、作为刑法激励机制的合规计划以及作为解除国际组织经济制裁依据的诚信合规机制。本书不仅讨论企业合规的基本理论问题，还对律师如何展开合规业务提出理论框架。

序　言

一个平素主要研究刑事诉讼法、证据法、司法制度、律师制度的学者，为什么开始关注企业合规（corporate compliance）问题了呢？
读过我的合规文章，听过我的合规讲座的朋友，经常会提出这个问题。
要回答这一问题，其实是说来话长。翻看一下发表过的合规文章，发现自己关注这一课题已经有三年多了。三年来，我数十次给大学、律协、律所、企业、论坛、会议做过以企业合规为主题的讲座，在法学核心期刊发表合规论文多篇，在《中国律师》杂志开设个人专栏，发表了20余篇介绍合规发展动向的小文章，甚至给数十家企业做过有关企业合规和改造商业模式的专业咨询和论证。在与那些财税法、知识产权法、反不正当竞争法、金融法、数据保护法、公司法等领域的学者在一起开会时，有时不禁会产生一种“我是谁”的疑问。
其实，从理性的角度来说，一个法学研究者花费数十年时间，只在非常狭窄的领域内从事阅读、思考和写作，成为一名“刑法学者”“刑事诉讼法学者”“竞争法学者”“财税法学者”“公司法学者”……这可能是现有学术体制造成的可悲现象。法律本来是人类治理社会的一种方式，法学部门本来是为着教学和研究的便利而作出的学科分类。可是，我们从事法学研究的人，却一个个坚守着自己的“一亩三分地”，轻易不愿“越雷池一步”，更不愿“染指”别的研究领域。结果，我们所做的研究，要么因为视野过于狭隘，很少出现创新性的成果，要么因为就事论事，很少触及交叉地带的前沿课题。近年来，司法实务界颇感头痛的“刑民交叉”“刑行交叉”等问题，就因为不是任何单一学科所能解释的问题，而成为难以出现理论突破的难题。
我曾经访问过一些英美著名大学的法学院，发现那里的很多教授都从事少则两三个多则五六个的研究领域。一个从事宪法研究的学者，可能同时关注劳动法、环境法问题；一个在法理学领域颇有建树的学者，可能同时发表财产法、合同法、侵权法方面的论文；一个行政法学者，可能在证券法、反不正当竞争法、金融法等领域，提出过颇有影响的学术观点。这些学者由于没有固守某一法学领域，而是关注多个法学学科的研究，因此经常文思如泉涌，提出不少令人耳目一新的观点。
近年来，随着司法实务中出现了越来越多的专门问题，而很多问题并不是传统的刑法学、民法学和行政法学所能解释的复杂问题。例如，“环境法学”问题，就有可能同时涉及宪法、法理学、民法、行政法、刑法等多个学科的问题；“知识产权法”问题，有可能触及民法、行政法和刑法等多学科的交叉问题；“金融法学”问题，既有可能触及行政监管问题，也有可能涉及刑法、刑事诉讼法的问题；“数据法学”问题，既会涉及个人信息的民法保护问题，也会涉及针对侵犯个人信息和网络安全的行政监管和刑事司法问题，而个人隐私权保护本身，还属于一种重要的宪法问题……我国法院在传统的审判庭设置的基础上，逐步设置了“知识产权法院”“互联网法院”“环境资源审判庭”……这也是试图打破民事法、行政法和刑事法的界限，对一个领域的法律争议案件集中加以受理的尝试。据此，我国学者提出了“领域法学”的概念，强调应打破固有的法学学科界限，从一个领域中的问题出发，进行一些跨越多个法学学科的研究。可以说，法律制度的发展和司法改革的深入进行，正呼唤着一种跨学科和整体性的研究。
企业合规是一个涉及多个法学学科的前沿课题。通常，企业合规与人工智能（AI）被并称为21世纪法学研究的两大前沿课题。如果说人工智能会触及法律伦理学、民法学、行政法学、刑法学、程序法学、证据法学等多个法学学科交叉研究的话，那么，企业合规也至少会涉及公司治理、行政监管、刑法、刑事诉讼法、国际经济法等不同学科的研究领域。逐步发展成为以合规管理委员会、首席合规官、合规部门为核心的合规风险防控体系。如果说企业过去将经营风险、财务风险作为主要风险防控对象的话，那么，对合规风险的防控，将成为企业所要防控的第三领域，由此所建立的合规风险防控体系则成为公司治理的独立部分。而自20世纪70年代以来，本来作为公司治理方式的企业合规机制，逐步被纳入政府行政监管和刑事执法的制度体系中来，成为对涉案企业进行行政监管激励和刑法激励的重要手段。由此，行政监管机制和刑事合规机制得到了全面的发展，并成为行政法、刑法和刑事诉讼法中的重要研究对象。不仅如此，随着世界经济一体化的发展，诸多国际组织也启动了对企业进行合规治理的实践。*典型的例子是世界银行和一些区域国际银行，在对参与招投标项目的各国企业，进行资格审核过程中，发现企业存在腐败、欺诈等违规行为的，可以实施附条件的制裁，责令被制裁企业重建诚信合规体系，只有经过持续监控认定企业满足合规要求的前提下，才能恢复其参与招投标的资格。由此，企业合规又进入了国际经济法的领域。
以上就是我研究企业合规问题的背景。我对企业合规问题产生兴趣，并展开学术研究，经历了一个漫长的过程。*初，我将刑事诉讼、证据和司法制度作为自己的主要研究领域。但是，在从事这些研究之余，我曾经对程序正义问题作出过一些初步的研究，而程序正义显然也属于法理学问题；我曾经就程序性违法的治理问题发表过多篇论著，提出过“程序性制裁理论”，而这一理论不仅仅属于刑事诉讼问题，更会涉及宪法、人权法、民法、行政法和刑法等诸多领域的问题；我还对法学研究范式和研究方法作出过思考，对传统的规范法学和新潮的社科法学进行过反思，试图提出一种“从经验上升到理论”的社会科学方法……可以说，在学术研究方面，我本来就属于一个不是那么“安分守己”的学者，总喜欢做一些跨越多个法学学科的思考和研究。
多年以来，我对刑事辩护问题倾注了较多的研究热情和学术精力。基于与律师界的广泛交流和项目合作，我逐渐意识到，无论是审判方式改革、刑事证据法的修订，还是近期出现的审判中心主义改革和认罪认罚从宽制度改革，没有辩护律师的有效参与，没有来自辩护方的有力制衡，都将变成国家不同专门权力的重新分配而已，而不可能在维护司法正义、避免冤假错案、保障基本人权方面发生任何实质性的改变。基于这一认识，我对中国刑事辩护的实践进行了长时间的观察和思考，并对中国律师的刑事辩护经验作出了总结。在我看来，受那种僵化、保守的司法体制的限制，律师的辩护很难得到司法机关的采纳。尤其是无罪辩护和程序性辩护，由于律师与刑事追诉机关处于直接对立的状态，因此很难取得实质性的突破。近年来，鉴于法院极少作出无罪判决，越来越多的律师开始重视审判前阶段的辩护，甚至将检察机关批捕前的37天刑事拘留期形象地称为“刑事辩护的黄金救援期”。但是，在接触了不少涉及单位犯罪或企业高管犯罪的案件后，我发现，我国律师为企业客户和企业家客户提供刑事法律服务的时间太晚太迟了！在很多案件中，只要公安机关作出了刑事立案决定，启动了刑事侦查程序，那么，案件就像一辆在铁轨上奔驰的列车，会一直冲向定罪的终点，而没有强大的外部干预力量，要使列车中途停车，可能是非常困难的事情。因此，在从事无罪辩护方面，别说在法庭审判阶段，就连在侦查阶段、审查批捕环节以及审查起诉程序之中，律师都将面临重重困难。而对于那些身陷囹圄的企业家和接受调查的企业而言，只要案件进入刑事诉讼程序，就将面临一系列的人身自由限制和财产处置措施，而陷入极为不利的境地，难以有翻身的机会。
既然如此，为什么律师不把法律服务的阶段提前到立案之前呢？为什么企业不早点意识到自己的法律风险，进行带有体检式的风险防控工作呢？尤其是一些企业在受到行政监管部门的执法调查过程中，为什么不及时诊断自己商业模式、经营方式的法律风险，并尽早采取行动来避免它呢？为什么不能将一个接受执法调查的企业，实现在行政执法环节的“软着陆”，而将案件阻止在刑事立案的大门之外呢？
按照我*初的想法，律师应当将刑事辩护的服务进行前置化，从审判阶段提前到审判前阶段，然后再提前到刑事立案之前，直至提前到行政执法调查环节，这就使律师的刑事业务从原来的注重治疗式的辩护服务，扩展为注重体检式的刑事法律风险防控。考虑到有学者和律师提出了“企业合规”的概念，而这一概念也强调企业的法律风险防控，因此，我们可以将律师所做的防控法律风险的业务称为“刑事合规业务”。
就这样，通过对律师刑事业务的思考，我逐渐进入了企业合规的世界。一旦进入这个世界，我才发现，我过去对于企业合规的所有理解和认识都是不准确和不全面的。早在十几年前，企业合规作为一种公司治理方式，就已经为一些中国企业所接受，一些从事涉外业务的律师事务所也早已为外企提供合规服务。而近年来，随着国家对企业合规管理机制的高度重视，政府监管部门发布了多项企业合规管理指引，甚至初步形成了企业合规管理体系的中国标准。与此同时，一些中国企业因为涉嫌违反外国法律法规而接受外国政府执法调查和刑事侦查，被迫与外国政府监管部门达成行政和解协议或者暂缓起诉协议，而其中*为重要的和解协议条款就是中国企业要重建合规管理体系，并接受外国政府的合规监管。甚至像世界银行这样的国际组织，也对在参加招投标项目的中国企业进行制裁，并将建立诚信合规计划作为解除制裁的前提条件。不仅如此，通过与一些在合规业务领域走在*前列的律师进行交流，通过研究一些在重建合规体系方面较为成功的企业的案例，我接触到了“原汁原味”的企业合规实践，了解了企业合规的基本原理和*新动向。在此基础上，我博览群书，查阅了几乎所有有价值的中文合规文献，并在海外网站上查阅合规研究文献，了解了企业合规的来龙去脉，搜集了几十个典型的合规案例，对企业合规的历史、理论和制度发展有了较为清晰的认识。
就这样，通过学习、研究和探索，我不断更新自己对于企业合规的认识，发表了一系列有关企业合规的文章，进行了一系列企业合规的讲座和授课，为一些陷入困境的企业提供了合规咨询和论证。在参加这些活动的同时，我将自己对于企业合规的新认识和新观点，及时地加以总结，不断地形成新的文字，初步形成了现在这部有关企业合规的研究初稿。
本书试图为读者提供有关企业合规的基本理论和基本知识。本书正文部分共分十章，大体可分为三个部分：一是企业合规的基本概念和原理，解释了合规的概念、四大维度、价值基础、有效合规计划、专项合规计划和中国化课题；二是企业合规的执法激励机制，分析了企业合规的行政激励机制、刑法激励机制、企业责任分割机制以及合规在和解协议中的地位；三是律师合规业务的基本框架，在总结律师合规业务基本框架的基础上，提出了律师合规业务本土化的设想。
当然，限于自己的功力和积累，我目前对于企业合规的研究还只是初步的、阶段性的，对于企业合规的更深层次的问题，尤其是企业合规对公司治理结构的影响问题，本书着墨不多，这些内容还有待继续进行探索。而由于我国行政监管部门所能提供的合规激励机制仍然不多，在刑法领域更是没有启动合规激励机制的建设，更没有将合规引入刑事诉讼程序之中，因此，对合规激励机制的研究，更多地带有比较研究的色彩，也明显带有对策法学的意味。或许，将来随着中国企业合规机制逐步走向成熟和发达，随着我国法律建立越来越完善的合规激励机制，我们对于企业合规的研究会有更多新的素材和案例，对企业合规的理论研究也会取得较大的突破。
本书在写作过程中得到了众多朋友的支持和帮助。方达律师事务所的尹云霞律师、庄燕君律师，提供了很多新观点和新见解，并慨然授权我使用他们团队的研究成果。金杜律师事务所的吴巍律师，为笔者的研究提供了不少研究资料，并奉献了她的经验和见解。中闻律师事务所的姜先良律师，以全身心精力投入合规业务的探索之中，给了我很大的启迪。对外经济贸易大学法学院的博士生陶朗逍同学，以极大的热情投入合规问题的研究之中，为我提供了翻译整理的研究资料，对我帮助甚大。我正在指导的博士生毛逸潇同学，追随我的脚步，对企业合规展开研究，并帮助整理了多篇有关合规问题的演讲稿，及时记录了我的合规思路。法律出版社学术对外分社的孙东育社长和高山编辑，对本书的编辑、装帧设计和出版投入了精力，付出了创造性的劳动，使本书*终以较为雅致的面貌推出。对上述朋友和学生的支持和帮助，我再次表达*诚挚的谢意。
2020年上半年，随着新冠疫情从发生、肆虐到逐步控制，其间经历了几个月的恐慌、封闭和居家隔离。在历经艰苦的写作和修改过程之后，终于完成了这部合规著作。

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