中国传统民法架构二元性问题研究_顾文斌著_9787509767917

　　《中国传统民法架构二元性问题研究》作者跳脱时代的禁锢，视中国传统社会的民事法律规则为整体，在论证传统民法具有存在合理性的基础上，将传统民法视为传统社会“礼”的制度展开，从传统民法的渊源、原则与规则角度阐释传统民法架构独有的特征——“内外有别”二元性。这一特征既是传统社会政治、经济、思想共同作用的结果，也是中国人传统思维模式乃至行为模式的法律体现，还是中国传统社会司法官员追求情理法结合的法律内在根源。

　　“教学相长”永远是校园里的最大乐趣。如果没有顾文斌这篇解析中国传统法律民事规范的博士学位论文，我也许不会如此深思传统法律文化研究对于部门法学的意义。四年前，已经是副教授的顾文斌报考我的博士，我很惊讶。因为我了解到他在高校教授民商法课程，而且发表了不少的论文，律师做得也不错。如果是三十年前，这事也许还好理解，因为那时法律史学科是法学界的“显学”。斗转星移，世事变幻，如今法律史可谓门庭冷落，当然这种冷落在很大程度上是一种学术的回归，是学者的幸事，不值得大惊小怪。但是，由民商法的教学研究转为攻读法律史的博士，这在当前的社会氛围中实在是不多见的。我至今都记得顾文斌对其“转行”的解释：因为在民商法的研究教学中遇到了一些困惑，这种困惑应该能从传统法文化中寻找到答案。凭着对中国法律史多年学习和研究积累的经验，我知道他选择了一个为难自己，却又志存高远的学术难题。
　　用现在的民法概念整合中国古代的民事习惯与法律规范是一件十分困难的事情。因为资料的梳理钩沉、古今观念的对接都鲜有现成的成果借鉴。近年来，学人们围绕古代民法，或从制度史，或从思想史角度对其进行探索，虽成果颇丰，但观点莫衷一是，系统而有见地的论述更是罕见。顾文斌博士的学位论文，其创新性在于超越了朝代的禁锢，视中国传统社会的民事法律规则为整体，深刻分析了其中的共性部分，揭示出传统民法“内外有别”的架构二元性特征；同时其将制度史与思想史的研究成果合理连接，视传统民法的具体规则为传统法律思想的外化，揭示了传统民法二元性特征背后的思想根源。
　　在这本即将出版的学位论文中，作者从论证传统民法存在的合理性入手，指出中国传统社会具有民法存在的社会基础：自然经济条件下商品交易的存在，为传统民法存续提供了经济基础；“重农抑商”而非禁商的政策为传统民法提供了政治空间；儒家对趋利避害、追求富贵人性的认同，为传统民法的存续奠定了思想基础。在作者看来，民法概念的回归是中国传统民法存在的前提条件。
　　合理存在的传统民法具有自己的特征：架构的二元性。作者认为，这一特征主要体现于以下几点：其一，就表现形式而言，传统民法渊源具有二元性，是成文法与非成文法的统一，成文的法——律令格式与非成文的法——儒家经典、风俗习惯并存。其二，就法律构造而言，传统民法具有结构上的二元性，“仁内”的婚姻家庭制度以孝为核心，实行差等原则，家长集权是其民事权利义务分配的基本模式；“义外”的民事交易制度以“忠恕之道”为核心，实行平等原则，利益平衡是其民事权利义务分配的基本模式。其三，就制度展开而言，传统民法具有规则上的二元性，传统婚姻家庭制度按照儒家“仁”的精神，以孝道为中心，以妇道为辅助而展开，维护家庭团结；传统民法的交易制度按照儒家“义”的精神，以自愿、诚信、合理及尊重习俗等原则为中心，以利益平衡为辅助，维护商品交易的社会秩序，契约制度、度量衡制度、登记制度、中人制度、物勒工名制度、一本一利、担保制度等无非是传统民法上述原则的制度展开。“仁孝”与“仁义”精神要求不同，决定了传统民法家庭内外具体制度建构的基础截然不同。
　　在作者看来，传统民法二元性是传统社会政治、经济、思想共同作用的结果。儒法合流为传统民法的二元性提供了思想基础，社会认可法律形式的礼，也认可非成文的儒家经典、风俗习惯的调整功能，即接受传统民法体例上的二元性。从政治角度而言，在家国同构的社会治理模式下，家长承担管理家庭成员、稳定家庭秩序的职能，国家的专制政体沿用于家庭，形成了家长集权的民事权利义务分配体系；而家庭之外，由于商品交易的存在与价值规律的要求，法律须承认交易主体法律地位的平等。因此，传统社会以家为界限，家庭之内民事权利义务分配以差等为原则，家庭之外民事权利义务分配以平等为原则，这符合中国传统社会帝王专制的统治需要。从经济角度而言，在自然经济条件下，再生产的进行需要家庭意志高度集中，必须以家长为核心；在商品交换过程中，交易主体自愿是前提，任何人不得将自己的意志强加于对方，此为古今中外商品交换的基本要求。于是，传统社会生产的集权与交易的自愿之经济二元性由此形成。
　　在作者看来，传统民法架构的二元性对传统社会影响深远。对民事主体而言，参与民事活动时“名分”是首要问题，其在家内须注意自己的位分，在家外则注重自己的权限，社会成员内外有别的行为模式或许因此而成。对司法官员而言，传统民法渊源的二元性为其自由裁量权提供了空间，但无论适用成文法，抑或适用非成文法，无论裁判拟或调解，都须符合“礼”的要求，情理是人们对司法官员处理民事纠纷的基本要求。
　　综上，虽然作者的某些观点论据尚可以进一步充实，资料的解释尚应更加严谨，但就作者选择的研究课题、采用的研究方法、得出的独到观点而言，我认为其已然为学界认识传统民事法律文化提供了一个新的视角，为我们解释现实中活的“民法”提供了参考，也为法律史研究拓宽了领域。
　　苏树辉
　　甲午年端午

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