新民说法辨：法律文化论集_梁治平著_9787549561629

　　《新民说法辨：法律文化论集》是梁治平先生的代表性文集，追随法儒孟德斯鸠，而力图推陈出新，以“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的原则，开创了比较法律文化研究的先河，奠定了比较法律文化研究的基础，是为法学理论的一部经典之作。本书书名取自作者27岁发表的代表作《法辨》，在收入本书的18篇文章里，13篇刊于《读书》杂志，这些文章曾经以其锐利之思想、清新之文风而引人瞩目，不但令众多外行一窥法理堂奥，得以亲近法律，同时也使法律学子领略了法律写作的另一种样式，耳目为一新。这次再版，是2002年版后的diyi次修订版，除了对文字有少量订正，还删去了旧版中的一篇文章，并对书名作了相应调整

　　这个集子收录了我自1985年至1988年这几年中间写就和发表的大部分文章，共计18篇。其中，13篇发表于北京三联书店的《读书》杂志，它们是全书的主干。
　　从内容上看，这组文章涉及领域众多，时间和空间的跨度也很大，但是在方法和主题方面，它们却又是非常单一的。这种情形与我的研究兴趣和研究方法有很大关系。
　　我取的基本立场，简单说就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”这是一个很宽泛的原则，因为文化的概念本身就极有弹性。就更具体一层的方法来说，或如一位学界前辈所言，我的研究主要是“社会学”的。这里我还可以补充一句，我的研究也是“历史的”和“比较的”，唯独不是思辨的。我无意建构体系，也不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点，于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说，我不是在研究“法律文化学”，而是研究法律文化的个案，研究可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。
　　不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。事实上，就这本集子所收的文章来讲，主题是相当集中的。编排此书目录所以大费踌躇，也是因为这个缘故。
　　按时间顺序编排文章的办法最简单，但显然不合适。最后以（1）概说；（2）中国法；（3）西方法；（4）比较中、西法四目作大致的分类，实在也是勉强为之。实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应。
　　中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年里消沉歇绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂，转而成为民族振兴的障碍。这一点，经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话题。
　　中国的进入现代社会，固然是以学习西方开始，但是中国现代化的完成，又必定是以更新固有传统结束。任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。在这意义上说，上面谈到的社会脱节、文化断裂等现象，已经是一种“文化整体性危机”的征兆了。这样讲并不过分。
　　辛亥革命至今，半个多世纪过去了，我们的文化却比历史上任何时候都更缺乏说服力。在一班先进青年的眼中，传统不但是旧的，而且是恶的。揭露与批判传统，竟成为“五四”以来知识分子的一种“传统”，这种情形不能不引起我们极大的忧虑。因为事实上，这种对于传统的批判态度，首先是来自于他们的敏感：他们痛切地感受到这样一种事实的存在，即在这百余年的社会动荡与文化变迁中间，健康而富有活力的传统已然失落，泛起的只是数千年文化积淀中的沉渣。至少，这一点在今天尤为显明。
　　当然，问题也不像人们通常以为的那样简单。对于传统，无论我们所采取的态度是批判的还是创新的，弄清楚传统及其由来总是必要的前提，而这需要我们以冷静的做学问的态度去看待历史和现实。这里，有许多问题值得我们认真研究。比如，就中国古代法律传统这个大题目来说，我们要弄清的，就不但是中国古时的传统，而且也包括西方自古代希腊、罗马传来的遗产。我们不但要问过去的和现在的法律实际上是怎样的，而且要问它们为什么是这样而不是那样。罗马何以能借法律而征服世界？西方的法制凭什么能够取中国法而代之？反过来问，源远流长、自成体系的中国传统法制因为什么竟遭消沉歇绝的命运？它不能够传世的原因究竟是什么？这些是历史问题，也是现实问题。因为归根结蒂，中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在这层意义上说，欲知今日，不能不先知过去。未来亦是如此，既然它直接取决于我们今天的认识和努力，它就不能不带有历史的印记。在我来说，过去、现在、未来的界限总是相对的。—切都是历史，一切都是当代史。传统之于我，“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。”（“古代法：文化差异与传统”）我谈西方的法律传统，讲它过去的和现在的理论与实践，既是要廓清其本来面目，也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有的精神；关于希腊法终于隐而不彰的悲剧命运的讨论，实际是包含了对中国古代法历史命运的反省；而就自然法乃至西方中古法律学说所作的讨论，同时又未尝不是对于中国法律传统以及法学衰败现状的观照与批判。在关于“中国法”的一组文章里面，即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章（只有一篇），实际也隐含了与西方文明相比照的背景，透露出我对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。促使我这样做的，自然不是借古讽今的冲动，而是我对于中国近代历史演变以及文化发展规律的特定认识。这些文章确实表明了某种现实的关切，但是引领着我深入历史文化中去的，同时也可说是学术上的好奇心。也许可以说，严肃而平正的历史研究是我关注现实的另一种方式。在我身上，这两个方面并不矛盾。我从不曾为了现实的缘故去“修正”历史。相反，在探究所有具体历史问题的时候，我都为问题本身所吸引，几乎是为学问而学问的。如果说这里面依然隐含了重大的现实问题，那只是因为传统不灭的缘故。
　　毋庸讳言，在这三年中间，我对于问题的看法也经历了一个深化的过程。这一点，细心的读者当不难发现。为H.J.Berman《法律与宗教》所写的译序“死亡与再生”一文，在时间上最为晚出，其中所表达的思想自然也比较成熟，只是囿于篇幅和文章的形式，意见的表述末尽系统。这种情况，在那些借“书评”之名写下的文章里面也程度不同地存在着，这或者是一种缺憾。此外，这本集子里关于中国法的讨论，基本上只集中于“是什么”和“为什么”的问题，而于中国古代法“不是什么”和“为什么”的问题却没有正面展开，当然更不可能在此基础上就中国古代法作全面而系统的总结和评判。完成这项工作需要写成一本专著，而这正是我现在在做并且已接近于完成的一件事情。这是可以顺便加以说明的。
　　◎后记
　　关于这本集子，“自序”里作了必要的说明，只是，这篇序言写在差不多四年以前。四年来，我的思考未曾停止，我对于事物的认识也在不断深化。这些，自然不能够完全地表现在序言里面。为了真实的缘故，我不加改动地保存了原来的“自序”，连同收入本书的所有文章。也是基于同样的原因，我又决定借本书出版的机会，增写一篇后记，以便简略说明近年来我思想上的某些发展。
　　细心的读者或许会发现，在收入本书的“‘法’辨”（写于1986年初）和“死亡与再生”（写于1988年下半年）之间，有一条思想的轨迹可以觅察。事实上，撰写“死亡与再生”的同时，我还在写《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。对我来说，这是一次系统探究中国古代法律性格的尝试。它要求我考虑更多的问题，并且在更加广阔的背景上去把握相关论题。自然，我吸收了自己前此数年中的研究所得，但那也是一次重新消化的过程。结果我发现，当我尽可能祛除主观上的好恶，用客观公允的态度去研究中国古代法律与文化及其相互关系时，我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。当然，这并不意味着放弃以前研究中的一些基本的判断，更不意味着背离我在“比较法与比较文化”以及“‘法’辨”诸文中宣明并且运用的一般方法。恰恰相反，我所以有后来的变化，正是贯彻了“旧方法”自然得出的结果。古人确实不曾以“权利-义务”模式去调整其社会关系；他们的法律确实不以人权为依据，不以保护自由为宗旨；甚至，传统的价值系列里面，并没有“自由”这样的概念。然而这并不等于说，这样的一个社会，无真，无善，无美；它的历史记录，与人类的一般价值相悖。只有最偏执的西方价值中心论者才可能得出这样的结论。事实是，人类社会许多基本问题是共同的，不同人群却以不同态度对待之，以不同方法解决之，这正是文化差异最根本最丰富的所在。明白中、西之间的差异乃是“文化类型”的不同，就可能对于中国的和西方的法律与文化，都有全新的但肯定是更近于真实的了解，虽然要实现这种可能，还需要具备其他条件和付出艰苦的努力。
　　最近几年里面，我听到和读到对我那些已经发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者，在读过包括“‘法’辨”和“传统文化的更新与再生”（《读书》1989年3月号。该文写成于1988年上半年，原系《寻求自然秩序中的和谐》一书的“跋”，《读书》刊用时有较大删节。本书未收此文。）在内的若干篇文字之后，说我继承了“五四”传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的“五四”青年。这位评论者的看法虽然不无道理，但他显然不曾注意到上面谈到的那些微妙而富有意义的思想发展。一般的读者只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情。
　　最后还可以补说一句。对于历史的“同情的理解”，不但使我学到了许多东西，而且为我下一步的研究，开辟了一个新的天地。记得1988年夏天，当我把《寻求自然秩序中的和谐》一书书稿交出时，已经精疲力竭，不想就同样主题再写什么了。但是半年以后，经过了一段时间的静思，我发现，平日许多散漫不相连贯的思想都在对历史的“同情的理解”中间融合起来。它们把我引向某种更广阔的背景，更深邃的思考。
　　我一直试图用文化去说明法律，用法律去说明文化，现在依然如此，只是程度更深了一层。由于这种变化，过去使用的方法和得出的结论，对我都有了新的意义。我将在此基础上做新的研究。那是一个很大的题目，也许，我可以在未来的十数年时间里面慢慢地把它完成。
　　最后，还想说几句感谢的话。
　　收入本书的文字，都是已经发表过的。这几年里，我因这些文字结识了许多朋友，相识的和不相识的。他们是读者，更是良师益友。我始终生活在他们中间，在他们的关注下思考和写作。应该说，没有他们，就不会有呈现在读者面前的这本小书，也不会有现时的我。这里，我想特别提到原《读者》编辑部主任王焱，他是出色的编辑，思想敏锐，学识广博，懂得如何与作者建立彼此信任的关系。我能够一开始就遇到这样的合作者，实在是可以高兴的事情。另外一位我要特别表示谢忱的是本书责任编辑许医农女士。我们认识已经有几年了，她是那种追求真理锲而不舍的人，她对于事业的执着和在工作上的一丝不苟，总令我肃然起敬。我把这本书稿交与她处理，不但完全放心，而且由衷地感到高兴。

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