非物质文化遗产产业化法律规制研究_刘云升刘忠平_9787513048866

本书赞同采取较为温和且折中的立法模式，解决非遗在产业化利用中的公私法综合保护问题。通过修改和完善现行《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》，将非遗确定为私法保护的客体；通过制定非遗传承人确认和管理制度，明确非遗权利主体制度；通过非遗开发利用专门立法，确定非遗利用中的管理制度。如此，通过公法和私法并进的方式，解决非遗保护和利用上的立法问题还是可取的。另外，非遗的产业化还离不开政府对文化市场的有效管理，尤其是文化产业开发活动中政府机关的监管和服务职能的发挥。

自序

法学界关注非物质文化遗产保护和利用中的法律问题是在2004年我国加入《保护非物质文化遗产公约》之后。加入了公约便带动了国内相关立法，而公约的保护模式旨在举政府及社会之力，保护非遗持有人作为文化主体的尊严，以公法保护公知公用的文化遗产。学术界还是比较敏感，明白发展中国家对于传统文化资源不能仅限于公法保护，或者说公法保护的目的也应该是为了更好地利用非遗，解决持有人的生存和发展问题。于是，人们更希望通过赋予非遗持有人私法权利，分别从知识产权法的几个分支学科的不同角度，探讨以知识产权制度保护非物质文化遗产的必要性与可行性。但是，结论并不令人满意，多数学者的观点并不能适用于所有非遗项目，即非遗表现形式的多样性，超出了现代知识产权客体范围，而不仅仅因为受到时间性的制约。所以，可行性的论证并没有说服立法者大刀阔斧地修改现行知识产权法，以适应私法保护非遗的迫切需要，最终于2011年颁布的《非物质文化遗产法》，以偏公法但趋于折中的面目出现，给将来的私法保护留下更大的余地。为什么这样讲呢？因为该法并未使用“保护法”的名称，这是对原征求意见稿的最大改动，我们可以理解为立法者将非遗就是作为一项财产看待。法律要保护它，不仅仅限定在政府出面调查、建档、保存非遗资料，出资鼓励代表性传承人收徒传承，这都是公法保护的手段。更有意激发非遗持有群体通过市场自救非遗，即立法要为非遗确权，为非遗的社会开发提供条件，将生产性保护作为拯救非遗的主要途径，这就是发挥私法保护的优势。所以这部法律是兼顾公私法性质的立法。但是，该法尽管透露了立法者发挥私权保护非遗作用的意图，却并未给出更多操作层面的具体措施，只是提示非遗持有人尽量寻求现行知识产权法的保护。这是一种审慎的立法态度，也为理论探索留下了余地。

为了诠释《非物质文化遗产法》给出的非遗私法保护规定，有不少研究者赞同脱离知识产权保护体系，另外立法建立“非物质文化遗产权”保护体系。凡是属于非遗范畴、经过登记的非遗项目，无论能否成为现行知识产权法的保护对象，持有人可以通过登记机关确权而取得非物质文化遗产权。这项权利既包括财产权内容，也包括人身权内容，遭受侵害时还可依法获得私法救济。本书之所以未采用这一观点，也未加详细论证，缘于这一设想过于轻率，未顾及民事权利体系的传统性，不易被立法者接受。传统民事权利的固有框架相对稳定，物权、债权、继承权、人格权、知识产权等都有相对稳定的定位及坚实的法理基础，支撑着民事秩序。如果增加一项新的对世权，必须考虑人们的接受程度和交易安全，尤其在权利主体尚无科学确定依据、未曾经历充分的社会讨论的情况下，不能纳入基本法的保护范畴。尽管正逢民法典总则制定之时，机会难得但缺少理论与司法实践的积累，只能耐心等待。

无需大动干戈地立法创新便实现对非遗较为充分的私法保护还是有可能的。本书赞同采取较为温和且折中的立法模式，解决非遗在产业化利用中的公私法综合保护问题。通过修改和完善现行《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》，将非遗确定为私法保护的客体；通过制定非遗传承人确认和管理制度，明确非遗权利主体制度；通过非遗开发利用专门立法，确定非遗利用中的管理制度。如此，通过公法和私法并进的方式，解决非遗保护和利用上的立法问题还是可取的。另外，非遗的产业化还离不开政府对文化市场的有效管理，尤其是文化产业开发活动中政府机关的监管和服务职能的发挥。当然，本书观点仅为一家之言，尚待实践的检验，我们希望得到学界同仁的指正。

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