本书为曾尔恕教授古稀纪念文集。全书共分两部分:
第一部分为曾尔恕教授发表过的有代表性的论文,内容以英美法研究为主,兼及法制史其他研究领域;
第二部分为曾尔恕教授指导过的博士研究生和硕士研究生的论文,内容包括罗马法、伊斯兰法、英美法系以及大陆法系国家法律制度的多方面领域。
序 言
外国法制史是伴随着中国法律近代化及现代发展而成长起来的一门学科,具有鲜明的法律移植背景和中国特色。如果以1904年清政府的新学制正式将外国法制史列入法学课程为本学科发展的起点,那么它已经走过百年,以学科发展所汲取的资源和所承担的使命不同为依据,可将其发展分为三个阶段:(1)自清末至1949年。这一时期中国法律近代化的主要内容是学习和移植西方法律。从政府颁布的学制及学校开设的课程来看,与外国法制史相关的罗马法、西方国家法制史、比较法制史等被列入基础或必修课程,而其研究则尚处于起步阶段。据《中文法学和法律图书目录(1912~1949)》的分类记录,在总共6043种图书中,外国法制史仅有33种,占055%,数量之少可见一斑。(2)1949~1982年。“文革”以前我国自编的外国国家与法律制度史的教材大体沿用了苏联的国家与法权通史的基本体系和内容,就此确立了苏联模式的外国法制史在中国法学学科体系中的地位和本学科内部的体系范式。与这一时期外国法制史的学科地位的急速上升形成鲜明对比的是,外国法制史的研究陷入历史最低谷,在空前浩劫的“文革”期间,伴随中国法学所遭到的破坏,外国法制史的命运更是在劫难逃。根据《法学论文目录集(1949~1984)》统计,从1949年到1977年的28年中,仅有外国法制史论文22篇。(3)1978年至今。1978年“改革开放”后外国法制史学科进入崭新的发展时期。全国恢复高考招生后,陆续在北京大学、中国人民大学、复旦大学、安徽大学、厦门大学以及当时的北京、华东、西南、西北等政法学院恢复开设了外国法制史课程。
近40年来,外国法制史成为全国各高等院校法学院普遍开设的法学专业基础课程,其专业教学研究队伍不断壮大,学科建设面向前沿,研究积淀更加广泛深厚。其主要表现为:基本形成适应中国学生了解世界法律历史的,科学、完整的教材体系;在全国外国法制史研究会的倡导下,学术研究持续深入,对话交流活跃;学术研究领域宽阔,学术成果丰厚。
作为法学的一门基础学科,法律史学的意义虽然见仁见智,但大家公认的是,法律史学不仅可以对法律的历史提供合理科学的认识,且能在这一认识的基础上对法律实践提供借鉴的路径。
中国政法大学自1979年开设外国法制史研究方向,招收法学硕士研究生,2001年以后招收外国法制史研究方向的博士生。在近40年的时间里,师生在学习、研究外国法制史的过程中,辛勤耕耘、积极开拓,积累了一定研究成果,其内容包括这一研究领域的方方面面。1996年,中国政法大学第一任外国法制史专业指导教师潘华仿教授曾经在他的古稀之年出版的《英美法论》中集结了他对于英美法律史研究的论文成果。现在,虽然历届毕业于外国法制史研究方向的后辈学人中有些并不在教育或科研系统工作,但是大家对外国法制史的学习与研究的热爱不改初衷,关注依旧。 其原因是越是学习和研究这门科学,就越是体会到它的博大精深,越是激发出对其继续探索的兴趣,越是想通过对它的探索努力回应对现今中国法治建设与发展的感受。
在这本《外国法制史研读辑录》中,我们这些长期学习研究外国法制史的学人不揣冒昧将自己的研究心得收录其中,一方面是对学习研究的整理,另一方面请教于前辈同人,方便交流批评,为推动外国法制史的研究助力。
本书收录的论文以中国政法大学曾尔恕教授多年发表的论文为主,同时包括其指导的部分博士生和硕士生提交的研习心得。研读辑录分三部分:上编是曾尔恕教授发表论文的选编(包括与部分老师和学生合作论文的摘录);下编是其指导的部分博士生、硕士生的研究论文;附录部分包括曾尔恕教授论著目录汇编,曾尔恕教授指导的博士、硕士名录及其学位论文目录,以及曾尔恕教授作为中国政法大学优秀博士论文指导教师代表的一个早期发言。
由于部分论文发表时间较早,其时的注释缺乏统一要求,本书仍保留了原貌,敬请谅解。文中的错误和不足之处恳请批评指正。
著 者
2016年5月18日外国法制史研读辑录目录
目 录
【上编】
美国适用《史密斯法》中的几个问题
略论英国契约法中的受挫失效原则
美国宪法规定的国会征税权
盎格鲁撒克逊时期英国的法律制度初探
评美国宪法中的“正当法律程序”条款
美国反托拉斯立法
论中国古代法和罗马法中的夫权
论美国宪法中的“贸易条款”
论美国宪法“平等保护”条款的司法检验标准
本土法与外来法:美国的经验
现代德国法的中古渊源
美国宪法对调整经济生活的作用
美国网络隐私权的法律保护
试论《独立宣言》的思想渊源及理论创新
犹太律法和中国古代法的伦理特点分析
试论美国宪法制定的法治渊源——英国的法治传统及其在北美殖民地的保留
罗马人观念上的自然法和罗马法上的自然法观念
从邦联到联邦——美国《邦联条例》与《联邦宪法》特点初探
历史变迁中美国宪法平等原则的经济观察——从《独立宣言》到《美国宪法》
简论日本受监禁关押者的权利保障
美国促进就业的联邦立法——从罗斯福新政到奥巴马新政
社会变革之中权利的司法保护:自决隐私权
【下编】
论索尔兹伯里的约翰的宪政思想
环境法:科技、经济、法律、社会与环境的互动和平衡
传统、现代、后现代——正当程序宪法解释的变迁
西班牙殖民菲律宾时期有关华人立法研究
媒体报道刑事侦查活动的法律限制
试论苏格兰高级律师的形成与特点
美国曾格案树立的传统
“法特瓦”中的穆斯林女性婚约同意权
英国工业革命初期的新济贫法
论实体性正当法律程序原则的含义与适用限制
美国集体谈判权确立的历史考察
早期普通土地法上的Breve de Recto与Novel Disseisin
英国上议院司法权的历史与沿革
日本宪法第9条与集体自卫权的行使
【附录】
附录一:曾尔恕教授论著目录
附录二:曾尔恕教授指导博士研究生、硕士研究生论文篇目汇总
附录三:在优秀博士论文颁奖大会上的发言