民法实证研究之展开_徐涤宇著_9787519747978

本书是作者多年来民法学研究心得及方法之集成，从民法实证研究角度展开。法学研究的根本仍然在于它是关于规范的科学研究，需要吸收实证分析的精神，综合运用规范的、历史的实证研究方法，去发现和证成法律规范的真实含义和“法律”效力。在此种意义上，作者多年来对民法诸领域的研究，虽主题不一而形散，但在方法论上却保持了高度的一致。作者希望通过本书来进行方法论上的自省和对话，令民法学界能在民法学的研究中*大程度地达成共识。

导言
所谓“实证”，是指对实然的描述。
“实证”是在对神学和形而上学的批判中形成的，而用形而上学的方法去认识世界，*大的问题就是主观性。用实证主义之父孔德的话来说，初期哲学（无论是神学的或形而上学的）热衷于纯粹的想象和推理，而不是热衷于观察的顽固倾向，使其本身成为“根本无用的含糊而武断的解释”，“自此以后，人类智慧便放弃追求绝对知识，而把力量放在从此迅速发展起来的真实观察领域”，“思辨逻辑作为一项基本规则承认：凡是不能严格缩减为某个事实（特殊事实或普遍事实）简单陈述的任何命题都不可能具有实在的清晰含义”。
在法学领域，与“实证”一词密切关联的一个话题是“实证主义”。实证主义产生于19世纪上半叶自然科学领域取得重大成功的背景之下，自然科学领域的这种成功给社会科学学者带来了强烈的诱惑。于是，自然科学的研究方法也被运用于社会科学之研究领域。相应地，实证主义这种将一切科学与“摸得着的”挂钩的排他性观点，也被运用到法学中。故所谓实证主义，即旨在将法学从所有“形而上学的”特征中解放出来，使其论述在真实性和虚假性上具有可验证性。而法学领域的实证研究，则是深受实证主义学派影响而形成的一种研究方法。
虽然人们对“实证”一词的界定已约定俗成，对“实证主义”的认识也高度一致，但吊诡的是，对如何定义“实证研究”，尤其是法学领域内的“实证研究”，意见却不统一。
有学者认为，实证研究是在社科法学的基础上，强调基于实证数据来真实、准确、全面地把握某种法律现象，并在此基础上，或进行深度阐释，或提出法律改革建议。不难看出，此种观点系站在法解释学与实证研究分野的立场看待法学实证研究方法，其意图是将法解释学排除在实证研究之外，强调有别于传统法学研究范式的法学实证研究。甚至有学者直截了当地指出，法律实证分析是借助实证分析方法改造法学传统研究模式的一种方式。许多学者均在此种意义上使用“实证研究”一词。
另有学者认为，实证分析方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础，来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的、确定的事实因素。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。相应地，法学的实证研究方法，大体上也就可以分为社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本的方法。
显然，在这种语境下，法律规范本身就被纳入实证研究对象的范畴，因为法律规范本来就是可以被证实或证伪的，故没有理由认为法解释学不属于法学实证研究的一环。
上述两种观点的分歧，主要在于对现行法的样式作出历史的和现状的素描是否属于实证研究。它们或强调“改良”的实证研究方法，以区别于传统法学研究方法；或从更为广义的角度看待实证研究，将传统的法解释学亦纳入其中。究其实质，它们不过是作为本体论的不同实证主义，即分析的实证主义和社会学的实证主义，在方法论上的不同表现而已。
诚然，法学中社会学之实证主义的兴起甚至睥睨学界，无疑为法学研究注入批判的血液。但在我看来，法学研究的根本仍然在于它是关于规范的科学研究：一方面，我们不能停止对法的形而上的思考，此为法的道德效力或曰信仰效力所要求；另一方面，我们也要关注法的应然效力，这就需要我们吸收实证分析的精神，综合运用规范的、历史的实证研究方法，去发现和证成法律规范的真实含义和“法律”效力，我们甚至可以采用价值实证的研究方法，去客观描述法律规范之所以然。德国学者魏德士认为，法的效力分为“法律”效力（应然效力）、“现实”效力（事实效力或实然效力）和“道德”效力（认可效力或确信效力），其中法律效力的问题采用的是“实证的”法的概念，法的现实效力（法的实效）属于社会学的范畴，而道德效力则关乎对“正义”的回答，表现为公民对法的接受限度，因此立法者应准确地理解该限度。准此，倘若我们以法的不同效力类型为研究对象，则其对应的研究进路和方法迥异。在此种意义上，笔者多年来对民法诸领域的研究，虽主题不一而形散，但在方法论上却保持了高度的一致和自觉。事实上，本书每个专题研究所凝聚的方法论上的自省和反思，均为民法研究之规范实证、价值实证和历史实证的展开，只不过每一专题因其研究对象和目的不同，在方法论的侧重上颇有区别而已。也正因如此，在我国《民法典》出台之后，本书诸多以民事单行法（如《合同法》《物权法》）的条文为研究对象的论述显得有点“过时”。但就本书民法实证研究方法之主旨而言，这些论述并不过时，所以除《宪法所有权和私法所有权之区分及其意义》一文有一定程度的修改之外，本书对收录的其他论文基本上一仍其“旧”，只是在必要时参照《民法典》的修正，以脚注的形式做出说明。例如，在探讨“法律行为变更权之期间限制”这一问题时，《民法典》虽已在总则编第六章第三节规定可撤销的法律行为时，删除了原《民法通则》和原《合同法》有关法律行为变更权的规定，但该文以规范实证研究的立场探究原《民法通则》和原《合同法》之具体规范的“法律”效力，其方法论上的意义不受实在法修改的影响；何况，在立法论的意义上，该文对变更权性质的质疑和厘清，恰可为《民法典》删除“当事人可以请求变更法律行为”这一规定提供理论支撑。
需要指出的是，目前民法学界诸多分歧的产生，深层次的原因应该在于缺乏方法论的自觉。更令人忧虑的是，很多讨论如果不是在一个“频道”进行，只会产生更多的隔阂或鸿沟，这尤其表现在所谓社科法学和法教义学的对峙上。可以说，对待同一个法律规范，持不同方法论者都在努力说服甚或指责对方，然而事实上又是在自说自话。而笔者相信，只有经由方法论上的自省和相互理解，学界才能在民法学的研究中*大限度地达成共识。不过，尽管本人也能“理解地”倾听社科法学通过所谓社会实证分析的方法批评某些民法规范的“实效”问题，但对运用该方法去研究民法本身的规范品性这一范式是否有效，却心存疑虑。或者可以更坚定地说，尽管法学与其他社会科学有着密切的联系，但它本质上是一门独立的、关于规范的科学，而民法学作为一门规范性极强的部门法学，更应纯粹地关注民法规范的表达和适用，此或为本书基本不包括民法之社会实证研究的缘由。

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